一、案情介绍：
2014年9月9日，经公开招投标，河南省某建设公司（以下称“建设公司”）中标涉案工程。2014年9月10日，双方签订的施工合同主要约定：海南某房地产公司（以下称“房地产公司”）将涉案工程发包给建设公司施工，签约合同价为96923718.49元。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款以及发包人明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要义务的，均属于发包人的违约行为，发包人须承担给承包人增加的费用和延误的工期并支付合理利润。因发包人违约解除合同后，发包人须支付解除合同前所完成的工程价款、应支付违约金、应退还的质量保证金及给承包人造成的损失。合同签订后，双方另签订补充协议，协议进一步明确合同造价及工程进度款支付等事宜。2014年10月19日，建设公司申请支付工程进度款，房地产公司同意支付进度款。截止提起本诉时，房地产公司累计共向建设公司支付工程进度款31740000元。2015年初，因房地产公司未按合同约定支付工程进度款，涉案工程停工。2016年5月30日，建设公司书面通知房地产公司解除合同。2017年2月27日，建设公司委托某造价公司对涉案工程进行造价鉴定，该公司出具造价鉴定意见，已完工工程造价总额为85301886.58元。2016年11月14日，建设公司委托某项目管理公司对涉案工程停工损失进行鉴定，该公司出具损失鉴定意见，停工损失合计为11664900元。房地产公司对双方签定的生活区搬迁费100万元未支付，另有10万元保证金仍未退还。
建设公司二审诉讼请求：1、解除施工合同和补充协议。2、房地产公司立即给付：工程款本金及利息、迟延支付工程进度款利息、保证金、临时设施费、生活区搬迁费、现场材料和物品费、机械停工损失费、材料停工损失费、停工工资损失等，共计人民币67626786.58元。3、建设公司对房地产公司工程享有建设工程价款优先受偿权。
二、裁判结果
海南省高级人民法院采纳蔡成律师的观点，认定建设公司的诉讼请求不当，驳回建设公司的部分诉讼请求。蔡成律师帮助房地产公司挽回损失2800多万元。
三、律师意见
（一）现有建设工程施工合同的概念和范围
建设工程合同是复合性合同，包括勘察、设计、施工合同。其中最重要的、履行合同过程中最容易发生矛盾与纠纷的是建设工程施工合同。建设工程施工合同履行周期长，工程承包人应具备相应的资质，工程质量要求高，合同履行中需要投入大量的人力、物力、财力。履行建设工程施工合同的任何一个环节出现违约行为，都可能酿成纠纷。确认建设工程施工合同主体的法律责任时，当事人之间的法律关系往往复杂，过错责任及法律责任的承担相互交叉，需要确定诉讼参与人，分析合同的成立与合同的效力等问题，才能认定建设工程施工合同主体的法律责任。本案的现有建设工程施工合同对抗过程，几经周折，但涉及到现有建设工程施工合同抗辩制度的多个常见问题，笔者认为值得和大家分享，相互探讨。
（二）抗辩理由
建设工程施工合同依法成立并生效后，合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，如果建设工程施工合同的当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的民事责任，其承担的民事责任也是违约责任。建设工程施工合同中承担法律责任的主要依据是合同的约定。
1、从2015年3月份开始，建设公司即准备与房地产公司解除合同，从2015年2月份停工至2016年5月30日正式发函通知房地产公司解除合同期间，建设公司先后申请证据保全、固定其施工现状，迫使房地产公司和监理公司对其已完成工程量进行确认，这些行为充分表明，建设公司解除双方的施工合同意图早就十分清楚而坚定。而建设公司却一边主张解除合同，一边将工程机械留在施工场地内，并以此要求房地产公司赔偿合同解除之后的“停工损失”，显然没有事实依据。
2、建设公司提出，房地产公司多次反复书面承诺不同意解除合同，导致建设工公司没有拆除机械、设备，没有清理现场材料，更是无稽之谈。 首先，房地产公司并未明确承诺不同意解除合同，而是主张本案施工合同不具备法定解除的条件，建设公司单方面解除合同属于违约。其次，建设公司诉讼请求要求解除施工合同和补充协议。这一项诉讼请求是该诉状后面几项诉讼请求的基础和前提，而且建设公司为了解除双方之间的施工合同，早有准备，建设公司不可能仅仅因为房地产公司在该诉讼中辩称解除合同条件不成立，就不拆除机械、设备，没有清理现场材料。所以，建设公司的以上主张显然是不当地推卸责任，依法不应采信。
3、建设公司在本案请求房地产公司赔偿停工损失，审理后一审法院认为房地产公司赔偿停工损失截止日期为2015年11月22日，二审法院对本案涉讼的建设工程合同纠纷停工损失只保护至该日期，从该日期往后计算损失并不保护。
4、建设公司提交的《提供损失鉴定意见书》因不具备合法性而不能作为认定损失的依据。 首先，《提供损失鉴定意见书》是建设公司单方自行委托鉴定的，不符合证据规定及《民事诉讼法》及司法解释规定的鉴定委托程序，且该鉴定意见不具有客观性，不能作为认定案件事实的依据。其次，该鉴定意见存在诸多错误。在该鉴定意见中关于“外墙脚手架”、“支撑快速架”的计价中认定中已包含在主体工程造价中，本案不应再重复计算。“塔吊、施工电梯、搅拌机、拖式混凝土地泵”的“台班标准”取价过高，造成多计价。另外该鉴定意见第六页“未施工部分承包人预期利润”不应计算。
